Parecer n.º 25/2019, da Procuradoria-Geral da República, publicado no Diário da República n.º 181/2019, 2º Suplemento, Série II de 2019-09-20, sobre o regime Jurídico de Incompatibilidades e Impedimentos dos Titulares de Cargos Políticos e Altos Cargos Públicos
Descritores:
Incompatibilidades e impedimentos - Titular de cargo político - Titular de alto cargo público - Impedimentos aplicáveis a sociedades - Princípio da imparcialidade - Princípio da proporcionalidade - Restrição de direitos fundamentais - Princípio da liberdade de iniciativa económica - Interpretação conforme a Constituição - Capital social - Pessoa coletiva de direito público - Concurso de fornecimento de bens ou serviços - competência de fiscalização - Tribunal Constitucional - Destituição judicial - Responsabilidade política - Responsabilidade penal - Demissão - Não automacidade das sanções - Direito de audiência e contraditório
Conclusões:
1.ª) O artigo 117.º da Lei Fundamental, no seu n.º 2, veio impor ao legislador o estabelecimento e a conformação de um estatuto próprio e exclusivo dos titulares de cargos políticos, que defina e regule os respetivos direitos, regalias e imunidades e, bem assim, os seus deveres, responsabilidades e incompatibilidades e as consequências do respetivo incumprimento;
2.ª) Por força deste comando constitucional, a Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, veio estabelecer o regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, a qual irá ser revogada pela Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, que entrará em vigor no primeiro dia da XIV Legislatura da Assembleia da República;
3.ª) Às questões suscitadas no âmbito do presente parecer, é aplicável o regime decorrente da lei atualmente em vigor, constante da citada Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, de harmonia com os princípios hermenêuticos consagrados no artigo 12.º do Código Civil;
4.ª) O artigo 8.º, da mesma Lei, na sua literalidade, estabelece que as empresas cujo capital seja detido, numa percentagem superior a 10 %, por um titular de órgão de soberania ou titular de cargo político, ou por alto cargo público, por si ou conjuntamente com o seu cônjuge, não separado de pessoas e bens, os seus ascendentes e descendentes em qualquer grau e os colaterais até ao 2.º grau, bem como aquele que com ele viva em união de facto, ficam impedidas de participar em concursos de fornecimento de bens ou serviços, no exercício de atividade de comércio ou indústria, em contratos com o Estado e demais pessoas coletivas públicas;
5.ª) Pese embora a inequívoca força conformadora da Lei Fundamental, não se mostra necessário, ou possível, dentro dos quadros de uma interpretação conforme à Constituição, lançar mão a uma interpretação corretiva restritiva deste preceito, com vista à sua eventual compatibilização com o princípio da proporcionalidade;
6.ª) Por isso, há que respeitar a esfera de liberdade de conformação do legislador ordinário, expressamente habilitado pelo legislador constitucional para definir a extensão e o conteúdo essencial do preceito do n.º 1 do artigo 61.º da Lei Fundamental;
7.ª) O problema pode e deve colocar-se a outro nível, situado a montante da indagação da conformidade constitucional do citado artigo 8.º da Lei n.º 64/93, o que nos remete para a sua interpretação, à luz da mens legis e dos demais cânones hermenêuticos elencados pela lei, no âmbito do artigo 9.º do Código Civil;
8.ª) A consagração, sob a égide dos princípios da imparcialidade e da transparência, dos impedimentos estabelecidos no referido artigo 8.º, é indissociável da suspeição de que foi a eventual intervenção do titular do órgão ou do cargo que, em teoria, condicionou ou foi suscetível de ditar o desfecho do concurso público;
9.ª) O que arreda da sua esfera de abrangência os casos da alínea a) do n.º 2 do artigo 8.º em que os concursos públicos foram abertos e tramitaram perante outros órgãos do Estado e/ou pessoas coletivas públicas situadas fora da esfera de ação do governante e em que os subsequentes contratos foram celebrados no termo de um concurso, após o cumprimento de todas as formalidades aplicáveis;
10.ª) Descortinam-se, assim, nos domínios objetivo e teleológico, razões ponderosas para impor a destrinça entre as duas situações: i) quando está em causa o próprio titular ou a empresa que detém em percentagem superior a 10 %, facto que põe em causa, sobremaneira, os valores subjacentes ao estabelecimento do impedimento e ii) quando o impedimento se reporta às pessoas com quem mantém relações familiares ou de vivência em comum e às respetivas empresas;
11.ª) Nesta conformidade, há que concluir que, no primeiro caso acima desenhado, inexiste fundamento para uma interpretação que vá para além da letra da lei em busca de uma solução que se adeque à teleologia da norma, porque esta é, à partida, perfeitamente compatível com a solução que deriva da própria letra da lei;
12.ª) Mas, na segunda situação configurada na conclusão 10.ª, existe fundamento para uma redução teleológica do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 64/93, no sentido de que, em vez de se reportar, indiscriminadamente, a qualquer concurso público de fornecimento de bens ou serviços, no exercício de atividade de comércio ou indústria, em contratos com o Estado e demais pessoas coletivas públicas, deve referir-se unicamente aos concursos que foram abertos ou correm os seus trâmites sob a direção, superintendência ou tutela de mérito do órgão do Estado ou do ente público em que o titular do órgão ou do cargo exerce as suas funções;
13.ª) Na esteira da jurisprudência constitucional uniforme e reiterada, a liberdade de iniciativa económica privada, proclamada no artigo 61.º, n.º 1, da Constituição, beneficia de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e, como decorrência, da sua específica proteção, nas respetivas vertentes da liberdade de iniciar empresa e de a gerir sem interferência externa;
14.ª) Constitui uma verdadeira restrição à liberdade de iniciativa económica privada, nos moldes acima configurados, o estabelecimento, pelo legislador ordinário, de condicionamentos a esse direito fundamental, em termos tão amplos e irrestritos que atinja o seu conteúdo essencial, em afronta à norma do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa;
15.ª) Se não for operada aquela redução teleológica, a restrição ampla e incondicionada imposta pela letra do artigo 8.º às empresas afetadas com o impedimento, representa uma afronta ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, na vertente da exigência da necessidade, face à ausência de medidas alternativas igualmente aptas e do equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito, reportado a parâmetros de justa medida ou de razoabilidade, e traduzido na não imposição de sacrifícios injustos ou custos desmesurados;
16.ª) As sanções cominadas no n.º 3 do artigo 10.º da mesma Lei n.º 64/93, embora respeitem a uma responsabilidade tendencialmente objetiva, têm como suporte fáctico um qualquer ato ou omissão, pressupondo, ou a prática pelo agente político de uma conduta merecedora de uma censura política, ou a omissão de um determinado comportamento que lhe era imposto que assumisse, à luz dos seus direitos e deveres funcionais, e que pura e simplesmente descurou;
17.ª) Esta responsabilidade de pendor objetivo visa justamente obviar a que a suspeição do favorecimento pessoal e familiar, por banda do titular do órgão ou cargo, não coloque em causa a imparcialidade do próprio órgão e que, por seu turno, não haja o risco de as empresas, em cujo capital social participe, por si ou conjuntamente com pessoas do seu círculo familiar, beneficiarem indevidamente de vantagens inerentes à sua particular relação fiduciária com o titular dos órgãos do poder e que, de outro modo, alegadamente, não obteriam;
18.ª) O legislador valorou tais circunstâncias como relevantes, por portadoras de uma carga axiológica negativa, de molde a justificar a intervenção punitiva da comunidade, associando-as a uma sanção, independentemente da consciência do ato e da volição pelo titular do cargo político;
19.ª) Abstraindo da natureza das sanções constantes do referido n.º 3, quer assumam feição política, penal ou disciplinar, o simples facto de consubstanciarem "sanções" justifica e impõe que a sua aplicação não seja automática;
20.ª) Assim, a aplicação dessas sanções deverá ser precedida de um procedimento, ainda que reduzido à sua expressão mínima, a ser concretizada através do exercício do direito de audiência ou do contraditório, formalidade essencial inarredável, por força do que dispõe a norma do n.º 10 do artigo 32.º da Lei Fundamental.